前言

在建设工程领域，挂靠方（仅指自然人）与被挂靠方之间形成挂靠经营合同关系，当挂靠方对外拖欠工程款时（本文不论述因买卖合同关系而欠付的材料款等，买卖合同纠纷应严格遵循合同相对性原则处理），被挂靠方是否应当承担连带支付责任或支付责任。就此问题，笔者检索了最高院、及各高院近5年的相关裁判文书，节选如下：

最高院部分判例

01

案号:(2018)最高法民申4718号

文书节选：

关于褚永良、华丰建设公司是否应当承担连带责任的问题。《安装工程内部承包协议书》约定将部分工程分包给舒承迈，因舒承迈不具有施工资质，应认定无效。虽然协议签订双方为舒承迈和华丰建设公司，但褚永良作为挂靠人对工程进行实际经营和管理，且作为代表人在协议上签字，对舒承迈无施工资质也是明知的，应当对欠付舒承迈的工程款承担给付责任。而华丰建设公司作为被挂靠人为褚永良的挂靠行为提供便利，并从中获取了挂靠利益，作为合同相对方也应承担共同责任。故，二审判决认定褚永良、华丰建设公司承担连带责任，并无不当。

被挂靠方是否承担付款责任：连带责任

02

案号：(2019)最高法民申1001号

文书节选：

根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。首先，陈其干具体负责案涉工程的施工组织活动，案涉工程系三建公司施工的工程，且三建公司作为诉争工程的名义承包人，已向发包人御源公司请求支付诉争工程的工程款。其次，在龙源观邸项目部处罚单、御源公司及监理单位处罚单等证据中陈其干均于项目经理栏处签字，并加盖三建公司签章，对外足以使人相信陈其干在案涉工程中的身份为三建公司的项目经理，杨九青、李应华有理由认为陈其干是代表三建公司与其订立案涉《清包合同》。最后，现本案中未有证据证明杨九青、李应华在与陈其干签订《清包合同》时，知晓陈其干并未获得三建公司代理权，二者之间实际系挂靠法律关系故原审认定陈其干的行为构成表见代理并无不当。故二审法院基于公平原则，判决被挂靠单位三建公司对陈其干尚欠杨九青、李应华的诉争工程款本息承担连带清偿责任并无不当，三建公司该项再审申请事由不成立。

被挂靠方是否承担付款责任：连带清偿责任

03

案号：(2019)最高法民申5928号

文书节选：

除非合同相对人明知或因重大过失不知存在挂靠，挂靠人与被挂靠人应当连带承担合同约定的付款责任。江声学以四建公司第二分公司江声学项目部的名义与张红刚签订了《项目承包经济合同》，由张红刚分包五期项目的水电安装工程。没有证据证明合同相对人张红刚签订合同时知晓江声学与四建公司之间存在挂靠关系，故原判决认定挂靠人江声学与被挂靠人四建公司对张红刚承担案涉工程款及利息的连带清偿责任并无不当。

被挂靠方是否承担付款责任：连带清偿责任

04

案号：（2020）最高法民申4642号

文书节选：

《中华人民共和国建筑法》禁止建设工程施工挂靠，华业公司与冶建公司签订的《建设工程施工合同》中约定冶建公司不得进行转包及违法分包。冶建公司允许森裕公司、何屹洲借用其名义进行施工建设，应当对挂靠行为的后果承担相应的法律责任。原审法院认定治建公司应当对何屹洲欠付常彩霞的工程价款承担连带给付责任，并无不当。冶建公司以其与常彩霞无直接合同关系为由，主张不应对何屹洲欠付常彩霞的工程价款承担连带给付责任的申请再审理由不能成立，本院不予采信。

被挂靠方是否承担付款责任：连带给付责任

05

案号：（2021）最高法民申2300号

文书节选：

本案中建公司作为被挂靠人是否承担连带责任，不应仅从形式上审查签约主体，还要结合签约时的具体情况及签约后的履行情况综合分析判断。从已查明事实看，分包合同签订后，臻加公司将履约保证金300万元支付到中建公司账户，中建公司于2015年1月27日又将300万元履约保证金退还至臻加公司账户。虽然中建公司认为该保证金是臻加公司代迪旻公司支付，迪旻公司也认可该300万元保证金是其向臻加公司借款，由臻加公司支付给中建公司，但臻加公司对此不认可，考虑到中建公司与迪旻公司的特殊关系，对中建公司、迪旻公司的表述，本院不予采信。综上分析，中建公司与迪旻公司在签订协议时均知道并认可对方的身份。合同履行过程中，中建公司称接受迪旻公司委托，支付该项目涉及的部分款项，在案涉工程施工过程中涉及的相关材料中，也加盖中建三局东方公司西安世纪金花珠江时代广场项目部印章。本院认为，迪旻公司虽然以自己的名义对外为民事行为，但臻加公司有理由相信迪旻公司是在履行与中建公司的施工合同义务有关的职务行为，应视为迪旻公司以中建公司名义发生民事行为，中建公司应与迪旻公司对外承担连带责任。原审判决判令中建公司承担连带责任并无不当。

被挂靠方是否承担付款责任：连带责任

06

案号：（2021）最高法民申6436号

文书节选：

承担连带责任必须由法律规定或者当事人约定。宋一寒并未提供城西公司承担连带责任的合同依据和法律依据，宋一寒请求被挂靠单位城西公司对欠付工程款承担连带责任，缺乏理据。

被挂靠方是否承担付款责任：否

高院部分判例

01

案号：（2016）渝民再11号

文书节选：

重庆市人民检察院抗诉认为，二审判决捷浩建司对周树群欠付双国忠的劳务工程款承担连带责任缺乏法律依据，且违背合同相对性原则。其主要理由为，一、周树群与捷浩建司之间系挂靠与被挂靠的关系，现行法律虽然将建筑工程领域中借用资质的行为定性为违法行为，但并没有规定被挂靠人应对挂靠人的工程债务承担连带责任，二审判决捷浩建司对周树群欠付双国忠的劳务工程款承担连带责任缺乏法律依据。

本院认为……

二、关于捷浩建司是否应对周树群欠付双国忠的劳务工程款承担连带责任的问题。

挂靠施工是指没有资质的施工人或资质低的施工人（即挂靠人）借用有资质或资质高的施工企业（被挂靠人）的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。挂靠施工的一个重要特征是挂靠人自负盈亏。本案中，周树群于2011年8月27日与捷浩建司签订《挂靠协议》以捷浩建司名义对外签订合同并担任承接的劳务工程的项目责任人，约定周树群除按规定上缴该项目所应缴纳的各种税费支付规定的保险费用，以及按时上交公司该项目的利润后所产生的利得由周树群支配。同日，周树群以捷浩建司的名义与重庆四建云水间项目部签订《建筑工程劳务分包合同》。其后，捷浩建司与周树群签订《项目责任人责任书》，由周树群担任捷浩建司承接的银城·水云间一期工程项目劳务工程的项目责任人。由此可知，周树群既不是捷浩建司的内部承包合同的承包人，也不是捷浩建司承接的银城·水云间劳务工程的项目经理，周树群与捷浩建司之间系挂靠施工合同关系。

关于挂靠方与第三人之间产生的法律关系及责任认定问题，最高法院有关司法解释只是明确了如何确定诉讼主体，对于挂靠人和被挂靠人对第三人承担何种责任没有明确规定。本院认为，根据合同的相对性原则，挂靠人没有资质而借用有资质的被挂靠人名义承包工程后以自己名义与第三人签订转包、分包合同的，转包、分包合同的效力虽然可能受到影响，但是合同的主体仍然是挂靠人与第三人，合同主体之间的权利义务关系的相对性不受影响，与被挂靠人无关。转包、分包合同的承包人依据与挂靠人之间的合同进行结算，挂靠人依据与被挂靠人之间的合同进行结算，被挂靠人依据与发包人之间的合同进行结算。转包、分包合同的承包人作为实际施工人可根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定主张权利。在法律、行政法规无明确规定的情形下，不能判决由被挂靠人与挂靠人对工程债务承担连带责任。

被挂靠方是否承担付款责任：否

02

案号：（2018）辽民再134号

文书节选：

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。基于建设工程挂靠施工过程中，实际施工人（挂靠人）又将工程违法转包、分包给他人发生的纠纷，因建设工程挂靠的违法性而涉及复杂的法律关系，简单地使用合同相对性原则、表见代理原则，并不能准确、公平地解决相应民事责任承担问题。就本案而言，二建公司与实际施工人肖景瑞建立违法挂靠关系，双方均存在明显过错。但肖景瑞系以自己名义与解川签订合同，应当认定解川明知肖景瑞挂靠二建公司借用资质施工，而与之签订合同。因此，就案涉人工费，判决二建公司承担补充责任更符合我国民事法律公平原则和权利义务对等原则。二审法院仅判决肖景瑞承担给付责任利益失衡，本院再审予以纠正。

被挂靠方是否承担付款责任：补充责任

03

案号：(2018)赣民终192号

文书节选：

本院认为，龚玉明挂靠中贤公司承包诉争四标段工程，龚玉明在承包后又将其中的护理学院中专部工程转包给刘德福，刘德福再次转包给赵桂红。中贤公司与龚玉明的挂靠行为违反了《中华人民共和国建筑法》第六十六条的规定，龚玉明、刘德福的转包行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款关于禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位及禁止分包单位将其承包的工程再分包的相关规定。龚玉明与中贤公司的挂靠合同、龚玉明与刘德福的转包合同、刘德福与赵桂红的转包合同均因违反法律规定而无效。虽然合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，实际施工人赵桂红有权向其直接合同相对人刘德福主张工程款。中贤公司虽然不是赵桂红的合同相对人，但作为中标单位和挂靠单位，九江职业大学将诉争四标段工程款支付给中贤公司而非其他主体。且中贤公司作为承包人向发包人九江职业大学请求支付诉争四标段护理学院中专部的工程款，其请求得以成立的前提是诉争四标段护理学院中专部工程已实际施工完成，而实际施工完成工程的是赵桂红。根据《中华人民共和国民法总则》第六条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。根据公平原则，作为被挂靠单位，中贤公司应向赵桂红支付诉争四标段护理学院中专部的工程款。综上，对赵桂红实际施工完成的诉争四标段护理学院中专部的工程款本息，刘德福与中贤公司应负连带清偿责任。

被挂靠方是否承担付款责任：连带清偿责任

04

案号：(2019)粤民申3949号

文书节选：

其次，关于九洲公司是否应对涉案工程所欠工程款承担付款责任的问题，胡斌挂靠九洲公司分包涉案工程后，又将工程转包给何永畅施工，但其与何永畅之间没有签订转包合同。根据九洲公司与宝冶公司之间签订的《建筑安装工程施工分包合同》以及九洲公司出具的《法定代表人授权委托书》，作为实际施工人的何永畅有理由相信胡斌是代表九洲公司将涉案工程转包给他施工的，胡斌是以九洲公司的名义将涉案工程转包；至于工程完工结算时胡武以自己的名义给何永畅出具欠款欠据，亦是胡斌按照九洲公司与宝冶公司的合同约定，代表九洲公司履行的职务行为。因此，九洲公司在本案中作为被挂靠人应与挂靠人胡斌承担连带付款责任，原一、二审判决九洲公司对胡斌所欠何永畅的工程款承担连带清偿责任亦无不当。

被挂靠方是否承担付款责任：连带清偿责任

05

案号：（2020）皖民终63号

文书节选：

（二）关于判决瑶海建安公司承担连带责任是否违反法律规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”故一审认定永星公司和瑶海建安公司为责任承担者符合法律规定。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位。”《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承担工程。”因此挂靠施工是一种违法行为，挂靠人和被挂靠人均应承担民事责任，故一审判决被挂靠人瑶海建安公司对挂靠人永星公司欠付熊善福工程款承担连带责任并不违反法律规定，本院予以维持。

被挂靠方是否承担付款责任：连带责任

06

案号：(2021)吉民终46号

文书节选：

经查，天泰昌公司明知穆秀利无施工资质，却将资质出借给穆秀利以获取工程总价1%的管理费，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国建筑业企业资质管理规定》，具有明显的违法性。且天泰昌公司在出借资质后，疏于管理，就穆秀利以其项目部的名义，将承包工程非法分包及穆秀利不依约支付工程款之行为采取放任态度，对实际施工人赵玉礼未依约及时获取工程款之结果，主观上有过错，客观上亦有因果关系，故天泰昌公司应对穆秀利欠付赵玉礼的工程款承担责任，其不应当承担工程款给付责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。

被挂靠方是否承担付款责任：给付责任

何为挂靠

住房和城乡建设部发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条对挂靠行为进行了界定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”

建设部印发的《1999年整顿和规范建设市场的意见》（建建〔1999〕53号）第四点规定：“根据《建筑法》第二十六条的规定，凡转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的，均属挂靠承接工程任务，包括无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位，通过种种途径和方式，利用有资质证书或高资质等级的单位名义承接工程任务。

其判定条件是：（一）有无资产的产权（包括所有权、使用权、处分权、受益权等）连系，即其资产是否以股份等方式划转现单位，并经公证；（二）有无统一的财务管理，不能以“承包”等名义搞变相的独立核算；（三）有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。凡不具备上述条件之一的，定为挂靠行为。”

主要裁判结果

挂靠关系在实践中普遍存在，挂靠方借用被挂靠方名义在施工过程中常常产生大量的欠付第三方的工程款，对于作为实际施工人的挂靠方，应当对案涉工程的所有债务承担最终支付义务毋庸置疑，但是，作为被挂靠方是否应当承担支付义务、应当承担何种支付义务，在实践当中有争议。结合以上裁判文书，审判机关主要有三种裁判结果：

01

被挂靠方不应承担连带清偿责任。主要理由为：现行法律虽然将建筑工程领域中借用资质的行为定性为违法行为，但并没有规定被挂靠人应对挂靠人的工程债务承担连带责任。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定仅仅是诉讼法关于诉讼主体的规定，并非实体请求权的法律基础，不能任意扩大。

02

被挂靠方应当承担连带清偿责任。主要理由为：1、表见代理；2、在明确挂靠行为系违法行为的前提下，基于公平原则而做出的裁判。

03

被挂靠方应当承担补充责任。主要理由为：公平原则和权利义务对等原则。

部分省高院意见和观点

北京市高院印发的《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五(试行)》（京高法发〔2007〕168号）第47条规定：

“在建筑行业的挂靠经营中，挂靠者以被挂靠者的名义从事对外经济活动的，被挂靠者是否承担民事责任？

合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。

合同相对人只起诉被挂靠者的，被挂靠者对外应先行承担民事责任。

在被挂靠者对外承担责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权。”

江苏省高院印发的《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委〔2008〕26号）第二十五条规定：

“挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。”

  连带责任，须有法律规定或者当事人约定

《中华人民共和国民法典》第一百七十八条第三款规定，“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”

 依据表见代理判决被挂靠方承担连带责任有无法律依据

《中华人民共和国民法典》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”根据《中华人民共和国民法总则编理解与适用[下]》，表见代理有以下四个构成要件：1、须是无权代理。2、须在代理行为外观上存在使相对人相信行为人具有代理权的理由。3、须相对人与无权代理人实施了民事法律行为。4、须是相对人善意且无过失，即相对人不知道行为没有代理权，且对其“不知道”没有主观上的过失。只有同时具备以上四个条件，方能构成表见代理。

表见代理的法律后果是：产生与有权代理相同的法律效力，即表见代理人代理实施的民事法律行为的后果，直接由被代理人承担。并且，善意相对人有权选择主张表见代理还是无权代理，如果善意相对人主张无权代理，则应当行使撤销权。

因此，即使认定挂靠方的行为构成表见代理，则应当将挂靠方的行为后果由被挂靠方承担，而非双方承担连带清偿责任。

结尾

笔者认为，在此类纠纷中，应当重点审查作为原告方与挂靠方建立法律关系时、履行过程中以及前期主张权利的过程中，是否基于对被挂靠方的信赖利益。实践中，大部分第三方原告仅在提起诉讼时与被挂靠方第一次接触，在此种情形下，如无其他有利证据，则不应要求被挂靠方承担付款责任。如原告方可以提供与被挂靠方建立法律关系的直接证据，例如：合同、交易凭证、授权委托书等相关证据，则被挂靠方很难摆脱付款责任。

作者介绍

       高媛  律师      

毕业于华东政法大学民商法学专业，法学硕士，高级合伙人。擅长于高端民商事诉讼业务（建设工程领域）、知识产权类诉讼业务和公司法律顾问业务。

号：tequilaa88

文       案：高    媛

案例检索：范若琳

制       作：范若琳