一、诈骗罪与盗窃罪在法理上的区分区分诈骗罪与盗窃罪的必要性不仅在于两罪处罚起点、法定刑升级的数额标准不同，也是罪刑法定原则的必然要求，行为究竞是符合哪种构成要件不能模棱两可，即便罪名认定对量刑影响甚微时，司法工作人员仍然有必要对案件事实加以分析，谨慎认定一罪。
侵犯财产犯罪分为取得财产的犯罪与损毁财产的犯罪两类取得财产的犯罪以取得财产的方式是否完全违反被害人意志为标准，又分为违反被害人意志取得财产的犯罪（如抢劫罪、盗窃罪）和基于被害人有瑕疵的意志而取得财产的犯罪（如诈骗罪）。
诈骗罪与盗窃罪是完全不同的犯罪类型从犯罪构成上看，诈骗罪表现为行为人虚构事实、隐瞒真相使被害人陷人认识错误而处分财产；传统观点认为盗窃罪表现为以秘密窃取为手段非法占有他人财产仅从犯罪构成人手分析可知，诈骗罪与盗窃罪在客观行为上有明显区分，即诈骗罪表现为行为人虚构事实、隐瞒真相，盗窃罪表现为秘密窃取，但是仅凭这一区别，在司法实践中还是难以区分诈骗罪与盗窃罪，因为盗窃行为有时也涉及一定程度的欺骗。
例如行为人向修车行老板谎称对方家中失火，让老板回家自己代为看店，后行为人将车行内机动车开走变卖（简称“汽车案”）在该案例中，被害人虽然因为受到欺骗而离开店铺为行为人获得车辆创造了便利条件，但并没有基于认识该错误而处分财物，故即便行为人有欺骗行为也不构成诈骗罪。
同时，有时即便被欺骗对象陷人认识错误并处分财物的也不一定构成诈骗罪例如行为人趁被害人不在家中，欺骗家中保姆称“被害人有急事需要取走家中某名人字画”，保姆信以为真将字画取出交子行为人（简称“字画案＂）该案例中，保姆不具备对字画的处分权，保姆只是作为行为人的工具在不知情的情况下将字画交予行为人，是盗窃罪的间接正犯。
再有，即便是对财物有处分权的人基于认识错误“交出”财物，有时也不一定构
行为人靠的是趁被害人不备逃离产。
画案”）简单来说，被害人交付财物的是诈骗罪，被害人未交付财物而行为人取得财物的是盗窃。
以被害人交付为界限，盗窃罪与诈骗罪之间相互排斥，两者之间不存在竞合关系，不存在诈骗与盗窃，仍应当以“财产占有人是否陷人认识错误而处分财物”为标准，本文接下来的内容将以具体案例为依托对该标准下的机器能否成为被骗对象、处分人与财产损失人不一致时如何处理、处分意思是否必要等问题对诈骗罪的基本构造，欺骗行为必须使被骗者陷人认识错误进一步分析。
的第三方支付平台非法占有他人财产的案件不断发生，最常见的就是密码被盗用，第三方支付平台能否成为被骗的对象，是区分盗窃罪与诈骗罪的关键。
付宝账户，后徐某某利用工作上的便利获取马某某支付宝密码，将马某某支付宝账户内5万元以转账的方式占为己有该案件以盗窃罪起诉后，一审法院改判诈骗罪，检察院抗诉后，二审法院仍然维持原判。
解决此类案件定性问题非金融机构的第三方支付平台。
的备用金，根据《非银行支付机构客户备付金存管办法》第2条“客户备付金，是指非银行支付机构为办理客户委托的支付业务而实际收到的预收代付货币资金”和第4条“非银行支付机构接受的客户备付金应当直接全额交存缴至中国人民银行或者符合要求的商业银行＂之规定，可知第三方支付平台与用户之间是保管合同关系，第三方支付平台对备用金有保管权但不具备所有权，第三方支付平台有权利和义务根据客户的指令对账户中的钱款做出转账、支付等处分行为。
关于第三方支付平台账户及其绑定的银行卡账户中的钱款应当如何定性的问题，目前实践中有两种主要观点：一种观点为“债权凭证说”，认为信用卡、第三方账户内钱款的数额实际上是银行所有，客户对银行、对支付宝等平台则享有债权。
另一种观点为“数字化财物说”（虚拟货币说），认为同纸币一样，信用卡账户和第三方账户内的钱款都是财物，只是载体不同前者从民事法律关系角度出发，认为客户与银行、第三方平台之间存在债权债务关系，因此将支付宝中钱款视为客户的债权凭证；后者则认为支付宝中的钱款就是客户的财物。
笔者赞同“数字化财物说”（虚拟货币说），客户钱包中纸币是财物，客户支付宝钱包中的钱款与纸币在币种、价值、功
在刑法领域没有必要对客户与银行、客户与第三方平
可以说，支付宝中的钱款就是数字化的刑法中的财产，该财产由用户所有，由第三方支付平台基于保管人的身份占有，第三方支付平台对平台中的钱款基于与用户之间的合同而具有处分权限在明确支付宝等第三方平台具备处分权限的前提下，第三方平台能否因行为人的欺骗行为陷人认识错误，也就是“机器能否被骗”这一问题就成为判断此类案件是盗窃罪还是诈骗罪的关键。
如果认为第三方平台可以被骗而陷入认识错误，则此类案件就是典型的三角诈骗，反之
如日本学者平野龙一指出：“诈骗罪以欺骗行为使他人陷人‘错误’为要件因此以铁片取代硬币从自动贩卖机中取得香烟时，由于不存在错误，所以不是诈骗，是盗窃”我国刑法通说也认为，欺诈行为的对方只能是人，而不能是机器，理由是机器不能陷入认识错误。
“由于诈术是对别人认知的影响，只有人才会在认知上被影响；换言之，只有人，才会有认识错误至于机器，并没有认知的能力，机器是依照特定的指令而做出反应或者不做反应，指令正确，就有预设的动作出现，指令不正确，就不会有反应。
就机器本侵财犯罪案件应当认定为盗窃罪。
（二）肯定说随着计算机系统和大数据的进一步发展，机器背后的编程愈加复杂，机器以数据库为依托发展出的对比判断功能也越来越精细、智能，以贷款平台的信用查询系统为例，系统可以搜集并分析被查询人在全国范围内的贷款、还款记录、资产情况、消费习惯等多种精细化信息，从而来评价、判断被查询人的信用情况，最终决定是否放款以及放款额度。
计算系统的本质是特定领域内所有信息以及该领域内所有专，故机器可以代表人的意志处分财产。
如有的学者认为，自动取款机无疑不具有人的灵性，但它是按权利人的要求设计制造的，其一举一动都是权利人意志的反映，或者为权利人所认可自动取款机并非不可以被欺骗，这种被欺骗实际上是权利人被欺骗还有的学者认为，包括ATM机在内的机器经电脑编程后，实质已经成为机器人，这些所谓的机器人实际上是作为业务人员代表金融机构处理相关的金融业务。
既然金融机构的业务人员可以成为诈骗的对象，那么，经电脑编程后的机器人当然可以成为诈骗的对象ATM机在使用人插入真实有效的信用卡且输人密码正确时，“支付”卡内的款项给使用人，执行的其实是银行的意志ATM之所以能执行银行意志，是由于银行将体现其意志的电脑程序安装到ATM机上，ATM机本质是执行银行意志的机器人，可以成为诈骗的对象。
2008年4月18日最高人民检察院出台《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》，提出“拾得他人信用卡并在ATM机上使用的构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任”信用卡诈骗罪是诈骗罪的延伸，该司法解释也体现出“机器可以被骗”的立场。
笔者认同“机器可以被骗”的观点，但认为这一观能拥有，可以说只有人才拥有被欺骗的资格，能够成为被骗的对象。
其次，“机器能否被骗”这一表述方式在刑法实践中也不具备现实的意义，因为能够占有财产、能够因为被骗而做出处分行为的也只有机器背后的人因此，我们讨论“机器能否被骗”其实是在讨论行为人欺骗机器可否等同于欺骗机器背后的人。
欺骗交易活动中具有智能性的机器（ATM机、支付宝、贷款App、网购平台等），就等同于欺骗机器背后的人“机器能够被骗”的逻辑在于，一方面，有些机器有认识判断的能力，能够陷人错误认识：机器的内核是计算机信息系统，随着科技的发展，有些机器以人为设置的信息系统和数据库为依托，有着不亚于单一自然人的认识、判断、决定能力，其分析、判断信息的方法、逻辑也是由人所设定，与人的思考路径一致。
也就说，机器可以与自然人一样进行认识判断，那么机器就有可能和自然人一样因为虚假信息而陷人认识错误，并有可能与自然人一样基于认识错误而处分财产另一方面，这些机器能够在交易中体现自然人的意思表示，是自然人的“代理人”，通过预设程序代为行使交易一方的处分权限。
人们通过在机器中预设“满足某条件就可进行交付”的程序，使得机器的行为完全依照人的预设而实现机器从识别交易信息、判断交易内容开始，到产生交易结果（也就是处分财产）结束，每一个步骤都是人的意志的体现，都符合人的预设，机器的处分行为相当于具有处分权限的人本人的处分行为。
伴随经济发展与人工智能进步，越来越多的机器参与到交易行为中，并且基于自然人事前对交易条件、流程、结果等内容在机器运行系统中的设定，机器能够代表权利人的意志做出决定这当然不是说机器具备独立的自主意识，恰恰因为机器不具备自主意识，机器才能完完全全成为人在交易中的工具，才能代表的人的意志参与交易而没有背叛人的可能。
当机器能够代为体现人在交易中的意志时，机器实际上就成为人在交易中的“代理人”因为只要符合预设条件无论是人还是机器都会做出相同处理结果，机器与他人的交易行为实际上相当于本人与他人的交易，机器通过预设程序作出的处分行为，相当于人本身的处分行为，处分行为的后果由机器背后的人承担，因此，欺骗机器就等同于欺骗机器背后的人。
央行授权，银联认证，正规乐刷pos机
概言之，机器是人脑的延伸，能够在交易中代为体现权利人的意思表示，机器的交易流程、结果均由人预设，机器的处分权限就是人的处分权限，机器的处分后果由人承担，欺骗机器就等同于欺骗
实践中经常情况下，通过某App平台以王某某名义实名贷款成功，平台系统经自动审核后发放贷款18500元，张某某后通过ATM机取现。
又如，2019年1月1日至1月2日，被告人沈某某用购买的网络教程擅自修改绫致时装（
上述两个案例中的贷款App和购物网站均是能够代为体现权利人意思表示的机器，能够根据权利人的预设程序识别交易信息，判断交易内容，做出交易决定，故能够基于行为人提供的“假身份”“假优惠券”等虚假交易信息陷入认识错误，最终基于权利人的处分权限而代表权利人作出处分行为，因此行为人虽然没有直接与机器背后的人产生意思交流，但仍然欺骗了平台和网站背后的人，符合诈骗罪的犯罪构成。
当然，机器与机器之间存在区别，并非所有机器都有代为体现权利人意思表示的功能从而能够被骗例如，被告人黄某某破解被害人家中智能门锁的密码后人户，趁被害人家中无人之机盗走财物该案例认定为盗窃罪在理论和实践中都是毫无争议的，这并不是因为所谓的“机器不能被骗”，更不是因为“机器能够被骗，但智能门锁的智能程度不够不能认定为机器”。
这是因为智能门锁不能体现权利人的意志，权利人不会允许一个门锁和陌生人产生交互关系，更不会通过一个门锁来行使处分财物的权限，也不可能在门锁上预设“符合密码正确的条件就可以处分财物”的程序因此破解门锁密码不等于欺骗户主，本案构成盗窃罪。
通过上述案例可以看出，通常在交易过程中才会出现欺骗机器等同于欺骗机器背后的人的情况，被用作交易工具的机器才有可能成为“被骗”的对象，例如ATM机、借贷App、购物网站等，这是因为通常在交易过程中才涉及经过同意的交付行为，而是否有交付行为正是诈骗罪与盗窃罪的根本区别。
与“智能门锁案”类似的案件，不涉及交付行为，不可能构成诈骗罪，以此类案件为例反驳“机器可以被骗”是毫无意义的当然，即便是用于交易的机器也有可能“不能被骗”，当年“许霆案”中的那个系统有漏洞的ATM机就是典型的“不能被骗的机器”，这是因为当系统出现此种无法识别交易信息的漏洞时，系统本身已经不能体现人的意思，系统已经失去了代表权利人的意思参与交易、进行交付的资格与能力，因此“不能被骗”。
此类案件与行为人以糖果骗取3岁孩童的金手镯案类似，出漏洞的机器与3岁孩童没有区别，无意思表示能力，无财产处分权限，因此通过“欺骗”有系统漏洞的机器以及3岁孩童来获取财物的，以盗窃论三、复制卡套现案：三角诈骗与盗窃罪间接正犯的区分
诈骗罪的基本构成是行为人实施欺骗行为，使受骗者陷人认识错误并基于该认识错误而处分财产，可以看出，诈骗罪中财产的处分者与受骗者必须是同一人当有处分权的受骗者与实际受害者不为同一人时可能形成三角诈骗在新型财产转移方式的普及下，常常出现受骗者与财产实际受损者不是同一人的情况。
例如，马某某通过技术手段破解被害单位某美食广场美食卡密钥后，通过重新写人的方式对美食卡进行非法充值并交由陈某某等人使用2015年3月19日至11月5日，被告人陈某某利用经非法充值的美食卡，在该美食广场内商户进行消费或者刷卡套现在收银台进行退款，给被害单位造成损失累计19余万元。
本案的定性存在两种分歧意见一种认为本案构成盗窃罪，理由是行为人破解美食卡充值后利用美食城的商户实现对卡内余额套现，是典型的秘密窃取手段，行为人整体行为是盗窃另一种观点认为，行为人伪造美食卡并在商户处使用，使商户陷人美食卡为真的认识错误并帮助行为套现，客观上处分了财产，美食广场结算后，是损失的实际承担人，因此本案是典型的三角诈骗。
笔者同意第二种观点诈骗罪中的受骗人与处分财产的人必须是同一人，但是受骗人与被害人也就是损失承担人不必为同一人，这种情况可能产生三角诈骗刑法理论中的三角诈骗，指的是行为人欺骗有处分权的受骗人，受骗人基于认识错误处分被害人（第三者）的财产。
三角诈骗与两者间的诈骗在犯罪构成上没有任何区别，均是行为人虚构事实、隐瞒真相使有权处分财产的人陷入错误认识而处分财产三角诈骗往往容易与某些情形下盗窃罪的间接正犯相混淆，本案就属于此种情况盗窃罪的间接正犯是行为人实施盗窃的工具，不具备处分财产的权限或能力，例如前面的“字画案”，再如行为人以糖果骗取3岁幼儿金手镯的案件等，上述案件中的财产处分人保姆不具备处分字画权限、幼童不具备处分金手镯的精神智力能力，因此保姆、幼童虽然陷人一定的认识错误并作出处分行为，但其仅是被行为人利用来实施盗窃行为的工具，是盗窃罪的间接正犯。
三角诈骗与盗窃罪间接正犯的根本区别在于被骗人对于所处分的财物是否有处分权限，可以说，当受骗人具有可以替被害人处分财产的权限或者处于这种地位时，就成立三角诈骗这是因为，盗窃是违反被害人意志转移占有的犯罪，而诈骗是基于被害人有瑕疵的意思转移占有的犯罪。
被害人是否实施处分行为，是区分盗窃罪与诈骗罪的关键在两者间的诈骗的场合，被害人明显基于有瑕疵的意志而实施了转移占有的处分行为三角诈骗行为只有与两者间的诈骗没有实质区别时，才能认定为诈骗罪因此，由被害人之外的其他人所实施的转移占有的行为，只有可以视为“基于被害人的意志”的行为时，才能肯定处分行为。
只要肯定其他人（受骗人）行为是可以视为“基于被害人的意志”的行为，就必须是被害人授权被骗人处分其财产的情形，以及依照法律规定或者社会惯例（交易习惯等）被害人不得不接受受骗人处分结果的情形结合本案，首先需要明确的是，被害人也就是实际遭受财产损失的人是美食广场，而非商户。
商户陷人认识错误处分了财产，在美食广场结算后，商户获得与刷卡额相应的财产，未遭受损失本案行为人在实现转移财产占有的过程中，被骗商户就是作出财产处分者，与最终承担损失者并非同一人，但美食卡的结算方式即决定了商户获得了美食广场在交易金额限额内的概括授权，在限额范围内处于可以处分美食广场财产的地位。
行为人虚构事实的行为使得商户受骗并基于由此产生的认识错误处分财产，最终导致美食广场遭受财产损失，该损失应归责于行为人的行为，可
本文第一部分已经论明区分诈骗与盗窃，应当以“财产占有人是否陷人认识错误而处分财物”为标准，是否有处分行为是区分诈骗罪与盗窃罪的关键诈骗罪中处分行为是否要求必须有处分意识，在理论中尚存有争议处分行为就是转移占有的行为，有处分意识就意味着处分人必须意识到转移占有。
随着新型财产转移方式的普及，财产的转移越来越
例如，被告人臧某某等人以虚假即可查看到付款成功的记录。
臧某某使用账户中钱款购买游戏点卡，并在淘宝上出售套现法院就上述事实判处被告人臧某某盗窃罪，生效裁判认为：“盗窃是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物的行为，而诈骗是以非法占有为目的，采取虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为。
对既采取秘密窃取手段又采取欺骗手段非法占有财物行为的定性，应从行为人采取主要手段和被害人有无处分财物意识方面区分盗窃与诈骗，如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取，诈骗行为只是为盗窃创造条件或者掩护，被害人也没有“自愿”交付财物的，就应当认定为盗窃。
程序窃取财物构成犯罪的，应当以盗窃罪定罪处罚＂指导案例确定了诈骗罪中的受骗人在处分财产时，必须意识到转移占有，也就是肯定了“处分意思必要说”。
“处分意思必要说”是目前我国理论界和司法实践的通说然而本案中，网络技术本身的隐秘性加剧了交易中双方的不对等，被害人即便是熟悉网购模式与操作的、有足够辨识能力的人也容易上当受骗，根本无法认识到自己的操作就是转移占有的行为，也就是说，被害人在此种情况下不具备认识的可能性。
从保护公民财产利益的角度出发，受骗人没有认识可能性的时候，应当坚持“处分意思不要说”，即只要在客观上有处分行为即可，不要求必须具备处分意思“处分意思不要说”是德国的通说，日本也有不少学者主张“处分意思不要说”，如日本学者平野龙一认为：“诈骗罪以基于错误的‘交付’即处分行为为必要。
处分行为、交付行为不以意思表示为必要，事实行为即可，而且也包含没有意识到交付内容的情况（所谓无意识的交付）”因为在对象为财物的场合，处分行为的内容是转移财物的占有，而刑法中的占有是事实上的占有，所以，只要事实上有处分行为就足够了，既不必须有意思表示，也不必须是有意识的。
西田典之教授也赞成“处分意识不要说”，他指出：“有意识的处分行为虽然很有说服力，但是如果能认定财物或者财产在事实上已经基于受骗者的意思转移给对方，就可以肯定诈骗罪的存在诈骗罪的典型手段之一是不使受骗者意识到财产转移而处分财产，如果将此类诈骗行为排除在诈骗罪以外，那是不妥当的”。
西田典之的论证阐明了“处分意思不要说”的合理性在于：一是只要能从客观上认定被骗者基于错误认识作出了实际的处分行为，就足以区分诈骗罪与盗窃罪，因此从两罪区分的角度，中都认为是诈骗，将此类典型案例排除在诈骗罪之外无疑是不妥当的。
笔者也认同“处分意识不要说”在新型财产转移方式下，随着信息互联网技术的不断进步，网络犯罪手段也不断升级，呈现出隐匿性高、财产转移快、针对性强的特点，这都使得被害人常常在不知不觉中就完成了财产交付行为人对操作目的与操作结果进行虚假描述，被害人陷人认识错误后按照行为人的指示进行操作，操作的实质就是转移财产占有，被害人虽无法意识到操作的结果，但在实际上已经对财产作出了处分，而客观上的处分行为正是基于被害人的认识错误，符合诈骗罪的构成，认定行为人构成诈骗罪也符合社会一般预期。
不顾交易环境的变化就一味坚持“处分意思必要说”有故步自封之嫌，毕竟情况和新问题，将来必定会有更大争议。
此外，随着社会支付方式逐渐由现金向电子支付转变，利用新型支付方式实现非法占有的犯罪比例逐年攀升，在此环境下严格坚持“处分意思必要说”，将在一定程度上扩大盗窃罪的适用范围，盗窃罪或许将变成以和平的手段侵犯财产类犯罪的口袋罪，这不仅会偏离社会公众的认知，削弱刑法的预测性功能，也将与罪刑法定的精神相违背。
五、结语诈骗罪与盗窃罪的界限在于是否基于认识错误而处分财产在新型财产转移方式的普及下，“机器可以被骗”以及“处分意思不必要”的观点能够适应社会经济、科技的新发展，有助于正确区分盗窃罪与诈骗罪，应当引起重视。
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